Il Dlgs 19 agosto 2016 n. 175 (Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica) ha introdotto una disciplina generale in tema di costituzione di società da parte di amministrazioni pubbliche, nonché di acquisto, mantenimento e gestione di partecipazioni da parte di tali amministrazioni, in società a totale o parziale partecipazione pubblica, diretta o indiretta (articolo 1, comma 1).
L’articolo 5, comma 3, del Dlgs n. 175 del 2016, nella sua originaria formulazione e anche dopo le modifiche recate dall’articolo 11 del decreto correttivo (Dlgs 16 giugno 2017, n. 100), disponeva l’invio alla Corte dei conti “a fini conoscitivi” dell’atto deliberativo di costituzione di società o dell’acquisto di una partecipazione: la finalità informativa era funzionale allo svolgimento delle funzioni istituzionali di controllo sulla gestione.
Tale previsione normativa è stata modificata dall’articolo 11, comma 1, lettera a), della legge 5 agosto 2022 n. 118, che ha eliso la finalità meramente conoscitiva dell’invio e ha introdotto una specifica competenza della Corte dei conti a pronunciarsi in ordine alla conformità del suddetto atto deliberativo rispetto a quanto disposto dai commi 1 e 2 del menzionato articolo 5 del Dlgs 175/2016, nonché dagli articoli 4, 7 e 8. Si tratta di parametri attraverso i quali viene disegnata un’attività di verifica penetrante: la norma prevede, infatti, un obbligo di motivazione, espressamente qualificata “analitica”, con specifico riferimento ai seguenti profili:
- necessità, e non quindi una semplice utilità o opportunità, della società per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali (ergo, una valutazione tra queste e l’oggetto sociale), nei termini espressi all’articolo 4 del Tusp;
- ragioni e finalità della scelta, anche sul piano della convenienza economica;
- sostenibilità finanziaria;
- gestione diretta o esternalizzata del servizio affidato;
- compatibilità della scelta con i princìpi di efficienza, di efficacia e di economicità dell’azione amministrativa;
- compatibilità con i trattati europei e, segnatamente, con la disciplina in materia di aiuti di Stato alle imprese.
La norma di cui all’articolo 5 del Tusp prevede che qualora la Corte (ovvero la Sezione regionale di controllo per gli atti delle Regioni e degli enti locali) non si pronunci entro il termine di 60 giorni, l’amministrazione può procedere alla costituzione della società o all’acquisto della partecipazione (articolo 5, comma 3): l’amministrazione pubblica interessata può ugualmente procedere anche in caso di parere in tutto o in parte negativo, ma, in tale caso, è tenuta a motivare analiticamente le ragioni per le quali intende discostarsi dal parere e a darne pubblicità nel proprio sito internet istituzionale (articolo 5, comma 4).
La Corte dei conti, Sezione regionale di controllo della Lombardia, con la deliberazione n. 275/2025/PASP ha stabilito che la delibera di costituzione di una fondazione di partecipazione (trattandosi di soggetto atipico ed estraneo al novero delle società) non è sottoposta al parere di cui all’articolo 5, comma 3, del Dlgs n. 175/2016: dichiarando il non luogo a provvedere e riservando le proprie valutazioni ai successivi controlli sulla gestione finanziaria dell’ente locale previsti dall’articolo 148-bis del Dlgs 267/2000, la Sezione regionale di controllo della Corte ha richiamato la propria giurisprudenza - deliberazioni n. 169/2023/PASP del 24 luglio 2023, n. 17/2023/PASP del 23 gennaio 2023 e n. 200/2022/PASP del 2 dicembre 2022 - e ha precisato che:
- il soggetto partecipato interessato dalla delibera di acquisizione o costituzione deve necessariamente essere qualificabile come organismo di cui ai titoli V e VI, capo I, del libro V del codice civile;
- la fondazione di partecipazione rappresenta un modello giuridico atipico che si è affermato nella prassi amministrativa come strumento di collaborazione tra pubblico e privato per il perseguimento di finalità di utilità sociale;
- si tratta di una tipologia di fondazione nata da un’evoluzione spontanea del modello di fondazione tradizionale, in risposta a esigenze pratiche emerse nel contesto dell’amministrazione pubblica e della società civile, che combina elementi propri delle fondazioni, come la destinazione di un patrimonio a uno scopo, con tratti tipici delle associazioni, come la partecipazione attiva dei soggetti coinvolti;
- la fondazione di partecipazione si configura come un ente non lucrativo - che si caratterizza per la presenza di una pluralità di fondatori, pubblici e privati, che condividono una medesima finalità - aperto - per la sua capacità di accogliere una pluralità di fondatori o partecipanti, anche con apporti non patrimoniali, e per la possibilità di una gestione condivisa e dinamica, e con un patrimonio che si forma progressivamente e non è necessariamente definito in modo rigido al momento della costituzione;
- la Corte dei conti, in sede consultiva, ha più volte ribadito la possibilità per gli enti locali di costituire fondazioni di partecipazione, nel rispetto delle finalità istituzionali e degli equilibri di bilancio. La coerenza dello scopo della fondazione con le funzioni assegnate all’ente locale deve essere verificata in concreto. Va distinta da tale valutazione l’eventuale qualificazione della fondazione come organismo di diritto pubblico: a questi fini, la designazione pubblica della maggioranza dei componenti degli organi di amministrazione, direzione o vigilanza costituisce uno dei criteri alternativi di influenza pubblica, insieme al finanziamento pubblico maggioritario o al controllo pubblico della gestione, ferma la sussistenza degli ulteriori requisiti previsti dalla disciplina dei contratti pubblici;
- il modello della fondazione di partecipazione si è rivelato particolarmente adatto per il perseguimento di finalità di interesse generale da parte delle amministrazioni pubbliche, che vi hanno fatto ricorso in misura crescente per gestire attività culturali, sociali, educative, sportive, ambientali, e per attuare progetti di sviluppo locale o di utilizzo di fondi europei e, da ultimo, per gestire comunità energetiche.
Anche la Corte dei conti, Sezione regionale di controllo della Sardegna, con la deliberazione n. 162/2025/PASP, ha stabilito che la delibera di costituzione di una fondazione di partecipazione (nel caso di specie Fondazione “Arzachena Turismo”) non è sottoposta al parere di cui all’articolo 5, comma 3, del Tusp.
L’esclusione dal parere previsto dall’articolo 5 del Tusp non esonera l’ente dalla valutazione della sostenibilità dell’operazione: per l’organo di revisione restano centrali, nell’ambito delle proprie competenze, l’esame degli apporti patrimoniali e degli impegni finanziari assunti, nonché delle possibili ricadute sugli equilibri di bilancio dell’ente.
(*) Odcec Viterbo, Ancrel Lazio
